观点|浅析上海市重大执法决定法制审核制度构建及实施之现况
本文作者
徐雪纯律师
上海博和汉商律所事务所律师
专业领域：
政府法律事务、公司合规与治理、商事争议解决
xuxuechun@bhslaw.cn
朱宇晖律师
上海博和汉商律师事务所高级合伙人
普陀区人民政府兼职法律顾问
上海市律协企业法律顾问业务研究会副主任
专业领域：
政府法律事务、建筑工程与不动产纠纷、公司法
zhuyuhui@bhslaw.cn
行政执法是政府实施法律法规、履行法定职能、管理经济社会事务的主要方式，直接关系到行政相对人及第三人的切身利益。作为行政执法三项制度之一的重大执法决定法制审核制度，聚焦行政执法的过程、结果等关键环节，对促进严格、规范、公正、文明执法具有基础性、整体性和突破性的作用，对于切实保障人民群众的合法权益、维护政府的公信力具有重要意义。强调推行重大执法决定法制审核制度重在合法行政，要确保每项重大执法决定必须经过合法性审查。
一、概论及实施背景
重大执法决定法制审核，是指行政机关按照程序实施的重大行政执法案件，在作出决定之前，由该机关的法制机构对其合法性、适当性进行审核，提出书面处理意见，未经法律审核或者审核未通过不得作出决定的内部监督制约制度。
2014年10月23日，党的十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，指出坚持严格规范公正文明执法、完善执法程序，严格执行重大执法决定法制审核制度。2017年1月19日，国务院办公厅印发了《推行行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度试点工作方案》，率先在河北省、住建部、山东省的淄博市和胶州市等32个地方和部门开展试点，并取得了良好的效果。2018年12月5日，国务院办公厅印发《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发[2018]118号），指出重大执法决定法制审核是确保行政执法机关作出重大执法决定合法有效的关键环节，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。2021年新修订的《行政处罚法》第58条、第59条明确规定了重大执法决定法制审核制度的审核范围与审查决定要求，以法律方式确立了重大行政执法制度。
2019年7月1日，上海市人民政府办公厅紧跟国家政策及法律法规，发布了关于印发《上海市全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度实施方案》的通知，结合上海市实际情况，对重大执法决定法制审核制度作了部署并提出了要求。市政府各委、办、局，下级人民政府及隶属部门相继结合其实际情况，制定了相应实施方案，法制审核制度得以确立并细化。2020年12月24日，上海市司法局进一步印发了相应规范性法律文件，明确各司法所需要积极牵头引入外聘法律顾问，完善工作力量补充机制，落实重大行政执法决定法制审核制度的规范与监督工作。
据统计，目前华漕镇、川沙新镇、彭浦新村街道、新江湾城街道、方松街道等已对该制度进行试点，相继制定了具体的实施方案与目录清单。但根据本所律师此前为某政府部门重大行政执法决定法制审核事宜提供相关法律服务的经验，及对市政府各委、办、局，下级人民政府及隶属部门等相关规范性法律文件的收集、审阅和对比，发现部分政府机构对于实施方案及目录清单的内容制定较为模糊与宽泛，有的仅制定了宏观的实施方案，对具体目录清单的把握仍不清晰。但也有一些街镇制定了十分标准的细则，华漕镇人民政府作为制度的重点试点单位，在设立制度伊始便引入第三方律所的力量，在律所的协助下，较为完备及细致地起草了制度的具体实施方案及目录清单。
二、重大执法决定法制审核流程
01
重大执法决定法制审核的种类及内容：
法制审核的种类
行政执法单位应对下列重大行政执法决定进行法制审核：
符合听证条件的行政处罚决定、行政许可决定；
减轻行政处罚决定；
为了公共利益需要依法变更或者撤回行政许可决定,撤销行政许可决定；
除立即代履行、加处罚款和滞纳金以外的行政强制执行决定；
国有土地上房屋征收决定；
国家和本市规定以及行政执法单位认定的其他重大行政执法决定。
法制审核的内容
就以下内容的合理性与合法性进行审核：
对重大行政执法决定的管辖权、行政执法主体资格、行政执法人员执法资格、依据、程序(包括听证程序、陈述申辩程序)、理由、事实认定及证据、救济途径告知、行政执法文书等进行审核。
对行政处罚(包括减轻处罚)决定,还要对行政处罚种类、履行方式及期限、适用裁量基准、违法行为是否涉嫌犯罪需要移送司法机关等进行审核。
对变更、撤回、撤销行政许可决定，还要对依法给予补偿或者赔偿的方案等进行审核。
对行政强制执行决定,还要对具备执行条件、执行主体、执行方式及时间等进行审核。
对国有土地上房屋征收决定，还要对征收补偿方案、意愿征询情况、补偿费用是否到位等进行审核。
02
重大执法决定法制审核的流程：
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执法单位实务操作流程简述：
根据相关规范性文件，行政执法单位的法制机构是法制审核的审核机关，而法制审核的范围主要围绕重大行政处罚、行政许可与行政强制执行展开，具体如对擅自砍伐城市树木的处罚、对破坏房屋承重结构的处罚、对于存在安全隐患或者失去使用价值的户外设施的强制拆除等都属于法制审核的范畴。法制机构负责对此类行政行为的管辖权、执法主体与资格、事实认定与理由、决定作出程序等方面的合法性与合理性进行审查，法制机构需对法制审核意见负责。
从具体执法部门角度切入，以拆除城市违法建筑物的行政执法为例，从执法行为开始到法制审核后下达决定，其实操流程如下：
上图所示为拆除城市违法建筑物的基本流程。城乡规划主管部门日常巡查发现或者接到投诉、举报的事实材料后，认为有违法事实发生并决定将其作为行政案件进行查处时，可以将其立案，立案后应当告知当事人理由、依据及权利，听取其陈述申辩并开启调查程序。在现场勘查中，工作人员人数不得少于两人并且需要主动出示执法证件，现场勘查结束时，当事人或见证人需要在《现场勘查笔录》等文件上签字并注明日期。经过调查取证，行政机关确认建筑物违法后，应责令当事人限期拆除并告知其作出决定的事实、理由、依据及依法享有的陈述申辩权利，并将需要强制拆除的违规建筑物予以公告。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，经催告不拆除的，执法部门在听取当事人陈述申辩后，将拟作出的行政决定交由法制机构进行法制审核，由法制机构出具法制审核表，审核通过的，由县级以上人民政府作出强制拆除决定。
三、重大执法决定法制审核制度实操中的注意要点
从重大执法决定法制审核制度的构建来看，目前上海虽已有不少街道乡镇对法制审查制度开展试点，但仍存在一些街镇对于该项制度把握不够准确的情形，具体体现在以下方面：
第一，在实施方案的制定上，部分街镇没有对市政府颁布的文件进行细节性解读，仅从宏观层面进行简述，这在实践中容易造成具体程序因无依据而难以落地的情形，不利于法制审核制度的展开。
第二，在目录清单的制作上存在一些不足，上位文件仅宏观规定了五项审核范围，具体项目各单位需按照本辖区的实际情况进行制定。一些街镇在目录的制作上出现过于笼统或过于简洁的情况，比如有的目录清单未对决定项目进行具体化，有的仅囊括了两项具体行政决定。由于法制审核制度目前仅为试点，部分机关单位对制度的理解尚存在一定难度，此时借助顾问律师等社会力量来协助街道乡镇推进重大行政执法决定法制审核制度具有必要性，也迎合了市司法局对完善工作力量补充机制的要求。
从重大执法决定法制审核制度具体实施角度来看，在基层街道的日常行政行为中，存在以下具体问题需要特别注意：
第一，在执法主体方面，行政机关在作出行政行为时需注意是否具有执法资格。比如在强制拆除违反城乡规划法的建筑时，仅县级以上政府具有执法权限，没有清晰把握执法主体可能会使行政机关在行政诉讼中面临败诉风险。
第二，在程序方面应着重关注细节问题。比如在文书送达问题上，工作人员需注意按照相关规定在期限内以正确方式送达。对于文书上的签字完整性也需着重关注，如在现场笔录上应有两名以上执法人员与当事人的签字，当事人拒不签字时，应当注明原因。这些问题将会造成程序瑕疵，在后续的行政复议、行政诉讼中容易对行政机关形成不利的局面。
四、律师在当今重大执法决定法制审核制度构建下的机遇及挑战
根据上海市司法局的指导意见，重大执法决定法制审核制度将要下沉至街镇等，这对各街镇来说是一个巨大的挑战，故而指导意见也提出，应当运用聘任法律顾问等方式切实协助街镇推进重大行政执法决定法制审核的开展。华漕镇作为重点试点镇在这方面起到了良好的示范作用，其成立了重大执法决定审理领导小组，明确了司法所作为法制机构，列举了审理内容、审理时限、审理原则，也强调了公职律师和顾问律师参与审核的作用，将实施意见中提出的范围具体细化为105项执法事项，强化制度落地的执行情况和实施效果。现阶段，积极探索顾问律师在法制审核工作中的作用，可以从以下几方面入手：
第一，法制审核制度规范性文件起草阶段应积极引入顾问律师共同参与。对于上述第三部分提到的制度构建上存在的微小瑕疵，可引入顾问律师，据其专业优势，基于对制度的理解与丰富的实务经验，根据上位文件，帮助基层机关设计更完善的审核流程并对细节问题提出合理建议。在目录清单的拟定方面，顾问律师可以对以基层人民政府为主体实施的行政执法进行梳理，协助行政机关制定一份详尽且合理的目录清单，基于专业知识与实务经验为基层人民政府提供帮助，进一步构筑法制审核的制度性基础。
第二，法制审核工作应积极寻求顾问律师协助。由于基层行政机关实施的具体行政行为种类繁琐，存在执法人员不能注意与把握所有细节问题的情况，这也成为行政行为程序存在瑕疵的一大原因。顾问律师作为专业人员，对于具体行政行为的主体、期限、送达等问题有更细致了解，引入顾问律师可以起到对于行政行为的有效监督。本项制度目的在于改变原来重大事项仅靠部门自身领导签字的模式，现用好顾问律师资源，能够进一步规范和监督行政执法，保障人民群众的合法权益。
第三，法制审核人才队伍建设过程中应积极发挥顾问律师作用。市政府颁布的实施方案中提到，各级单位需加强法制审核队伍的正规化、专业化、职业化建设，探索建立健全本系统内法律顾问统筹调用机制，实现法律专业人才资源共享。目前，全面了解法制审核制度的人才相对缺乏，法律专业知识与执法实践经验的缺失易造成失职风险，在这种情况下，积极引入顾问律师对法制审核人员进行培训，就法律适用、程序规定、案例分析等方面进行组织交流，突出法制审核的专业性，围绕权力下放领域相关法律知识及实务操作对工作人员进行培训，多方面提升能力水平，实现人才队伍建设的目标。
在当今构建重大执法决定法制审核制度的背景下，律师群体也面临着极大的挑战，首先应当更加注重自我完善，对新制度与新变革保持不断学习的态度，及时更新法律知识储备，扎实自己的法学基础功底。其次，在参与法制审核的过程中，因为各项审核即将下沉至街道，律师们也要增加与一线行政执法人员的沟通，了解具体执法细节，才能做到事实与法律结合，精准审核。最后，在面对不同种类的执法审核及繁琐的审核流程，律师需要保持细致且负责的态度，对每一项文书、每一个执法步骤均按照要求进行实质审核，充分发挥顾问律师在推进重大执法决定法制审核制度构建的积极作用，促进严格规范公正文明执法，保障人民群众的合法权益。
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